کانون و جراید

سند راهنمای رفتار قراردادی در شرایط همه گیری ویروس کروناGuide to Contractual Conduct Within Covid-19 Pandemic

Guide to Contractual Conduct Within Covid-19 Pandemic

 

One of causes may lead to temporary relief from fulfilling contractual obligations (on the first step), which may result in permanent relief (at the end of waiting period and voluntary termination or spontaneous termination of the contract), is the occurrence of “force majeure” event. In general, the performance of contractual obligations is suspended from the time of occurrence of force majeure event, and as long as force majeure continues, it will not impose any obligation on contracting parties (except minor obligation). Of course, in addition to the possibility that an event may be considered as an obstacle to the fulfilment of contractual obligations, it can also be a proof for the occurrence of difficulties or increasing in costs in implementation of contract, which is called as “hardship”.

Infectious diseases and their consequent epidemics are generally cited as a ground for occurrence of force majeure or hardship events in contracts. However, it should be considered that incidence of epidemics is not, absolutely and once it occurs, a sufficient basis for citing either of these two events. Unfortunately, the lack of legislation in providing a definition and requirements of force majeure and hardship in Iranian law has caused many disputes in contractual relationships. It is obvious that without understanding the basis of force majeure and hardship, the basic conditions which can be cited for recognition of either of these two institutions cannot be achieved.

The present document has been prepared as a guide based on contract custom and practice to be used by contract drafters in position of drafting contract and by contracting parties as a reference to the purported provisions of the concluded contract.

The grounds for invoking force majeure and hardship are as follows:

  1. Force Majeure:

 (1) Unforeseeable: It is applicable to contracts entered into before the occurrence, unless either this criterion is deviated, in the contract or the title of the Coronavirus epidemic is explicitly classified as force majeure event.

(2) Unavoidable: As a rule, if the incidence of disease and epidemics and their consequences can be prevented by observing the health guidelines (Such as the guideline for combating the prevalence of Coronavirus in construction project workshops, approved by Planning and Budget Organization of Iran), then occurrence of force majeure cannot be confirmed.

(3) Insuperable and Uncontrollable: This condition is certainly achieved as to Coronavirus, provided that a definitive or controlled treatment method is not discovered and this treatment method is not available to the contracting party or general treatment is not performed at its project site. Of course, it may contain unreasonable cost to remove the obstacle, which entail making compensation by non-affected party, unless the contract provides otherwise.

(4) Effective and definite obstacle: Considering objective standard, there is no doubt about the effect and certainty of obstacle due to Coronavirus on performance of the contract, but the personal standard must first be considered as a criterion. The party who is willing to rely on force majeure must prove these two factors regarding its obligations, and if the subject of the contract is to provide a service that can be performed, despite the epidemic of the Coronavirus, the force majeure cannot be invoked; or if something happens that makes it difficult to perform contractual obligations or increases costs, it is still not possible to adapt to force majeure. Also, it is important to note that Coronavirus disease is whether subject to epidemic or pandemic regulations, affects recognition of force majeure and contractual obligations.

(5) Non-attributable to an action, omission or fault of the contracting party: It is natural that the epidemic of the Coronavirus is not attributed to the contracting party, so the occurrence of this criterion is definite.

(6) Reliance on probative evidence and non-assertive merely: it is definitive for Coronavirus.

(7) Application of Personal – Objective Standard: The above six items must be measured by three standards, two of which are under the personal standard and one is objective. The first type of personal standard is how the text of force majeure article is stipulated in the contract, and the second one is based on the fact that the conditions stipulated in the contract are personally applied to the contracting party, and the objective standard is also based on whether this event can be considered force majeure from a view point of custom and practice. Of course, in case of conflict between these standards, priority is given to personal standard.

(8) Notice to non-affected party: If the affected party does not notify the non-affected party of the occurrence of force majeure, he cannot release himself from liability, as the non-affected party may be able to remedy the conditions of force majeure or take the necessary measures to prevent suffering further damages or control of the circumstances resulting from force majeure. In other words, such a notice is important from two points of view, one based on the removal of obstacle so that the non-affected party can resume the performance of contractual obligations, and the other based on ensuring that the non-affected party is protected from further damages caused by force majeure.

  1. Hardship:

The measure of the impact factor of an event on the performance of contractual obligations does not necessarily lead to force majeure. It should be to the extent that it prevents fulfilment of obligations; otherwise, it can result in hardship, provided that it is stipulated in the contract, apart from force majeure clause. In other words, hardship refers to the general circumstances that does not make it impossible to fulfill the contractual obligations but faces difficulties or burdens the costs of performing work for the affected party. The basics that are commonly cited in the occurrence of hardship are the same as those mentioned in force majeure, but some of the events which can lead to hardship include the following:

(1) Change in laws and regulations: If change in laws and regulations arising from the epidemic conditions occurs in such a way that the circumstances governing the fulfillment of the obligation be altered. For example, enacting regulations prohibiting suburban commuting and restricting intra-city commuting can render performance more onerous.

(2) Sudden rise in prices: In cases where rates rise due to an epidemic, so that it makes rise the cost of fulfilling contractual obligations, unreasonably. Of course, this increase in cost should be such that have caused a fundamental change in contract prices in custom and practice or, according to the provisions of the contract, be considered as a fundamental change.

(3) International Sanctions: This criterion will not apply to Coronavirus event.

Conclusion:

In terms of the abovementioned definitions and conditions, the Covid-19 virus, may contain either of these two institutions. In cases where, depending on the subject matter of obligation, the occurrence of an epidemic is unpredictable, unavoidable, insurable and uncontrollable, and also has a direct impact on the performance of the obligation that is required during the epidemic period and generally make it impossible to fulfill the obligation, it is possible, after notifying non-affected party of circumstances, to postpone the fulfillment of this obligation temporary by invoking the status of the force majeure and there is no liability to perform obligation and remedy damage. However, if the change in the terms of fulfillment of the obligation is in such a way that prevent performing the obligation and the destructive effects of this virus can be minimized and controlled under health standards, or the provision of standards and health equipment, includes exorbitant and unreasonable costs for the affected party, it can be paid by non-affected party in accordance with hardship clause, while fulfilling the obligation within the period of validity of the contract, otherwise the contract may be suspended or terminated by the affected party or be referred to the third party to make decision on escalation of the contract terms (as the case may be incorporated in the contract).

However, it should be perused all the above conditions and its related requirements and be compared to each project circumstances in order to be able to invoke force major or hardship correctly, as affected party or reject allegation of force majeure or hardship event, as non-affected party.

Iran Contract Club

سند راهنمای رفتار قراردادی در شرایط همه گیری کووید 19

 

یکی از اسباب معافیت موقت از انجام تعهدات قراردادی (در گام اول) که می تواند منتج به معافیت دایم (در صورت پایان دوره انتظار و خاتمه ارادی یا خودبخودی قرارداد) گردد، وقوع “فورس ماژور” است. در حالت کلی انجام تعهدات قراردادی از زمان وقوع فورس ماژور به حالت تعلیق در می آید و تا زمانیکه فورس ماژور ادامه داشته باشد، تعهدی بر دوش طرفین (جز موارد جزیی) نخواهد گذاشت. البته باید درنظر داشت در کنار این احتمال که یک حادثه ممکن است مانعی برای اجرای تعهدات قراردادی تلقی گردد، در عین حال می تواند مستندی برای بروز سختی در اجرای قرارداد باشد که از آن تعبیر به “هاردشیپ” می شود.

بیماری های مسری و همه گیری تبعی آن عموما مصداقی برای استناد به وقوع شرایط فورس ماژور یا هاردشیپ در قراردادها به شمار می روند. اما باید در نظر داشت که تحقق مصداق بیماری های همه گیر، مطلقا و به محض وقوع، مبنای کافی برای استناد به هر یک از این دو حالت نیستند. متاسفانه خلا قانونگذاری درخصوص عدم ارائه تعریف و شرایط فورس ماژور و هاردشیپ در حقوق ایران موجب اختلافات زیادی در روابط معاملاتی شده است. آنچه مسلم است این است که بدون فهم مبنای فورس ماژور و هاردشیپ نمی توان به شرایط قابل استناد به هر یک از این دو نهاد دست یافت.

سند حاضر به عنوان راهنمایی بر پایه عرف و رویه قراردادی تهیه شده تا در مقام نگارش قرارداد، مورد استفاده قراردادنویسان و در مقام استناد به مفاد قراردادی مربوطه، مورد استفاده طرفین قرارداد قرار گیرد.

مبانی استناد به وقوع فورس ماژور و هاردشیپ عبارتند از:

الف) فورس ماژور

(1) حادثه غیر قابل پیش بینی باشد: برای قراردادهایی که قبل از وقوع منعقد شده اند قابل اجراست؛ مگر اینکه یا در متن قرارداد از این معیار عدول شده باشد یا صراحتا موضوع اپیدمی در زمره فورس ماژور به صورت مطلق قرار گرفته باشد.

(2) غیر قابل احتراز باشد: قاعدتا چنانچه بتوان با رعایت دستورالعملهای بهداشتی (مانند دستورالعمل مقابله با شیوع کرونا در کارگاههای پروژه های عمرانی مصوب سازمان برنامه و بودجه) جلوی بروز و آثار بیماری و همه گیری را گرفت دیگر نمی توان وقوع فورس ماژور را تایید کرد.

(3) غیر قابل رفع و غیر قابل کنترل باشد: در مورد مصداق ویروس کرونا این شرط قطعا محقق است؛ مشروط بر اینکه روش درمان قطعی یا کنترلی کشف نشده و در دسترس طرف قرارداد قرار نگرفته باشد یا درمان عمومی در محل پروژه وی عملیاتی نشده باشد. البته ممکن است رفع مانع برای متعهد هزینه غیر منطقی در بر داشته باشد که مستلزم تامین هزینه از سوی متعهد له خواهد بود؛ مگر اینکه قرارداد به گونه ای دیگر پیش بینی کرده باشد.

(4) مانع، موثر و قطعی باشد: در تاثیر و قطعیت عامل ویروس به صورت نوعی شکی نیست، ولی باید معیار شخصی را بدوا ملاک قرار داد. طرفی که می خواهد فورس ماژور را مبنا قرار دهد باید این دو عامل را در خصوص تعهدات خود به اثبات برساند، و الا چنانچه موضوع قرارداد، ارائه خدمتی باشد که بتواند، علیرغم اپیدمی ویروس انجام شود، فورس ماژور قابل استناد نیست. یا در مواردی که انجام کار دربردارنده سختی باشدیا منتج به افزایش هزینه ها گردد،قابل تطبیق با شرایط فورس ماژور نیست. توجه به اینکه بیماری کرونا مشمول مقررات اپیدمی است یا پاندمی نیز موثر بر احراز وقوع فورس ماژور و تاثیر بر تعهدات قراردادی است.

(5) قابل استناد به فعل، ترک فعل یا تقصیر طرف قرارداد نباشد: طبیعی است که اپیدمی ویروس منتسب به طرف قرارداد نیست لذا وقوع این معیار قطعی است.

(6) مستند به قراین مثبته بوده و صرفا ادعایی نباشد: این معیار در خصوص ویروس کرونا، قطعی است.

(7) معیار شخصی-نوعی ملاک است: احراز موارد ششگانه فوق باید با سه معیار سنجیده شود که دو مورد آن معیار شخصی است و یک مورد، معیار نوعی. نوع اول از معیار شخصی مربوط به این است که متن ماده فورس ماژور در قرارداد به چه ترتیبی پیش بینی شده است و نوع دوم از معیار شخصی بر این پایه است که شرایط پیش بینی شده در قرارداد به صورت شخصی بر طرف قرارداد تطبیق می نماید یا خیر. معیار نوعی نیز بر این پایه است که از جهت عرف و رویه این اتفاق را می توان فورس ماژور قلمداد نمود یا خیر. البته در مقام تعارض این معیارها با یکدیگر، اولویت با معیار شخصی است.

(8) به متعهدله اطلاع داده شده باشد: درصورتیکه متعهد، متعهد له را از وقوع فورس ماژور مطلع نسازد، نمی تواند خود را از مسئولیت مبرا بداند؛ چرا که متعهدله ممکن است قادر به رفع شرایط فورس ماژور باشد یا اقدامات لازم را برای جلوگیری از خسارات بیشتر یا کنترل شرایط ناشی از فورس ماژور انجام دهد. به عبارت دیگر ، چنین اعلانی از دو منظر حایز اهمیت است که یکی متکی بر رفع موانع است تا متعهد بتواند اجرای تعهدات قراردادی را از سر گیرد و دیگری مبتنی بر ایمن سازی متعهدله از تحمل خسارات بیشتر ناشی از فورس ماژور است.

ب) هاردشیپ

شدت و ضعف اثر یک حادثه بر روند اجرای تعهدات قراردادی، لزوما منجر به فورس ماژور نمی گردد. شدت این عامل باید به حدی برسد که مانع اجرای تعهدات گردد؛ در غیر اینصورت می تواند منجر به تغییر اوضاع و احوال قراردادی یا همان هارد شیپ شود که به شرط پیش بینی در قرارداد، جدای از فورس ماژور، قابل استناد است. به عبارت دیگر، هاردشیپ یا شرط مشقت یا عسر و حرج در مجموع به اوضاع و احوالی اطلاق می گردد که انجام تعهدات قراردادی را غیرممکن نمی سازد ولی با سختی و مشقت مواجه می نماید یا هزینه های اجرای کار را برای متعهد سنگین می نماید. مبانی که عموما در وقوع هاردشیپ به آن ها استناد می گردد همان مواردی است که در وقوع فورس ماژور به آن ها اشاره گردید ولی برخی اتفاقاتی که می تواند منجر به هاردشیپ گردد شامل موارد زیر است:

(1) تغییر قوانین و مقررات: چنانچه تغییر قوانین و مقررات ناشی از شرایط اپیدمی به گونه ای اتفاق افتد که شرایط حاکم بر ایفای تعهد تغییر یابد. به عنوان مثال وضع مقررات ممنوعیت رفت و آمد برون شهری و محدودیت در رفت و آمدهای درون شهری می تواند انجام برخی تعهدات را با سختی روبرو کند.

(2) افزایش ناگهانی قیمت ها: در مواردی که نرخ ها به دلیل اپیدمی رشد نماید؛ به گونه ای که هزینه های متعهد را در انجام تعهدات به نحو غیرمعقولی بالا ببرد. البته این افزایش هزینه باید به قدری باشد که عرفا موجب تغییر اساسی در قیمتهای قرارداد شده یا بموجب مفاد قرارداد تغییر اساسی محسوب گردد.

(3) تحریم های بین المللی: که این معیار در خصوص ویروس کرونا جاری نخواهد بود.

جمع بندی:

ویروس کووید 19، با در نظر گرفتن تعاریف و حدود و ثغور فوق، می تواند دربردارنده هر یک از این دو حالت باشد. در مواردی که بسته به موضوع مورد تعهد، وقوع اپیدمی قابل پیش بینی نبوده و قابل احتراز و رفع و کنترل نباشد و نیز تاثیر مستقیم بر انجام تعهدی که در طول مدت زمان اپیدمی بودن این ویروس، ملتزم به انجام آن است، داشته باشد و بطور کلی انجام مورد تعهد را غیرممکن سازد، می توان پس از ابلاغ این وضعیت به متعهدله، با استناد به وضعیت فورس ماژور، انجام تعهدات را بطور موقت به تعویق انداخت و مسئولیتی در انجام تعهد و پرداخت خسارت بر عهده متعهد نخواهد بود. لکن در صورتیکه تغییر اوضاع و احوال انجام تعهد به گونه ای بوده که مانع انجام موضوع تعهد نباشد و بتوان آثار مخرب این ویروس را با استفاده از استانداردهای بهداشتی به حداقل رساند و تحت کنترل قرار داد و یا به گونه ای باشد که تامین استانداردها و تجهیزات بهداشتی دربردارنده هزینه هایی گزاف و غیرمعقول برای متعهدله باشد، متعهد می تواند با استناد به هاردشیپ، ضمن انجام تعهد در زمدت زمان اعتبار قرارداد، هزینه های توافقی را نیز به نحو متناسبی از متعهدله دریافت نماید؛ در غیر اینصورت قرارداد می تواند از سوی متعهد تعلیق شده یا فسخ گردد یا به شخص ثالث جهت اتخاذ تصمیم راجع به تعدیل قرارداد ارجاع گردد (حسب شرایط مندرج در متن قرارداد).

بنابراین، باید کلیه شرایط فوق و الزامات مربوطه مورد بررسی دقیق قرار گرفته و با شرایط هر پروژه مقایسه شود تا بتوان در مقام متعهد به درستی به فورس ماژور استناد نمود و یا ادعای وقوع فورس را در مقام متعهدله رد کرد.

 

کانون قراردادنویسان ایران

ماهنامه وصف صبا

یادداشت های مدیران در هفته نامه رخداد شمال

نگارش قرارداد؛ چرا و چگونه؟

گسترش روزافزون روابط معاملاتی اشخاص حقیقی و حقوقی و ضرورت حفظ منافع طرفین و احتراز از بروز اختلاف ایجاب می نماید که این روابط در چهارچوب اسناد تعهدآور انشا و امضا شوند تا اسباب پایداری و قابل اعتماد بودن تعهدات طرفینی را فراهم آورند. از سوی دیگر، به دلیل پروسه طولانی دادرسی و ایفای حق، در موارد بسیاری علاوه بر عدم صرفه اقتصادی، دلسردی و انصراف صاحبان حق از استیفای حقوق خود در مراجع قضایی را به دنبال می آورد.

لذا، نگارش قرارداد درست و کامل نزد یک وکیل قراردادنویس مجرب، می تواند راهکاری دوسویه باشد؛ بدین نحو که از یک سو، از بروز اختلافات قراردادی به جهت عدم پایبندی به تعهدات و استنباط تفاسیر متعدد، پیشگیری نماید و از سوی دیگر در صورت بروز اختلاف فیمابین، در خود قرارداد، راهکاری جهت تضمین انجام تعهد پیش بینی شده باشد که دستاویز مقام قضایی برای صدور رای له و علیه طرفین گردد. علاوه بر همه این موارد، پیش بینی نهاد داوری جهت حل و فصل اختلافات فیمابین هم از نظر انرژی و زمان مقرون به صرفه است و هم از لحاظ اقتصادی. همچنانکه خداوند متعال در قرآن کریم می فرماید: ” یا ایها الذین آمنوا اذا تداینتم بدین او اجل مسمی فاکتبوه… ولیکتب بینکم کاتب بالعدل…”( بقره.282). “ای کسانیکه ایمان آورده اید! هنگامی که بدهی مدت داری به یکدیگر پیدا کردید، آن را بنویسید… و باید نویسنده ای (سند آن را) میان شما به عدالت بنگارد…”

همچنانکه آیه فوق صراحت دارد، این سند تعهدآور بین طرفین باید توسط فردی نگاشته شود که از صلاحیت تنظیم قرارداد برخوردار است. معیار سنجش صلاحیت از سویی آشنایی با مسائل اجرایی و فنی قرارداد است و از سوی دیگر تسلط بر قوانین و نظام حقوقی حاکم.

لذا، مراجعه به فرد متخصص و ذیصلاح از لحظه آغاز روابط تجاری، می تواند این منفعت را در پی داشته باشد که علاج واقعه را پیش از مصیبت نماید و با هزینه ای بسیار پایین تر از حق الوکاله در مقام پیگیری قضایی، حداکثر سود و منفعت و رضایت روانی و اقتصادی را برای فعالین اقتصادی به ارمغان آورد.

نگارنده این یادداشت، در پی آن است که نکات مهم نگارش قرارداد را از پایه بصورت سلسله وار آموزش دهد. امید است که این ستون، رهیافتی باشد برای مخاطبین این نشریه فاخر در جهت اصلاح ساختار روابط اقتصادی فردی و شرکتهای ذیربط تا ایرانی آباد و سربلند را بر زیربنایی استوار بنا نماییم و خصوصا در روابط بین المللی به دلیل عدم تسلط بر ساختار قرارداد، متضرر نگردیم.

سمانه کافتری

مدیر عامل کانون قراردادنویسان ایران

تعاریف عناوین قرارداد:

عناوین مختلفی بر هر دسته از قراردادها اعمال می گردد که هر ارگان و سازمانی بنا به دلایلی از این عناوین استفاده می نماید.

گر چه برخی عناوین به دلیل کثرت استفاده یا بنا به تعاریف قانونی یا اسناد استاندارد در برخی نظامات و سازمان ها با پذیرش و اقبال بیشتری مواجه شده، لکن در مجموع، وحدت ملاکی در استفاده از کلمات متصف به توافقات وجود ندارد. در این راستا، تلاش نگارنده بر این است تا ضمن بیان تعاریف قانونی و عرفی، معیاری در راستای تمییز این اصطلاحات ارائه دهد. این عناوین عبارتند از: عقد، قرارداد، معامله، مقاطعه، توافق نامه، موافقت نامه، تفاهم نامه، پیمان، الحاقیه، متمم، اصلاحیه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی.

الف) عقد: معنای لغوی این واژه بستن و محکم کردن است و در معنای اصطلاحی فقهی و حقوقی عبارتست از قرارداد و پیمان بستن بین دو یا چند نفر بر امری. همچنانکه ماده 183 قانون مدنی بیانگر این مطلب است: « عقد عبارتست از اینکه دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.» این ماده در مقام عمل تنها در مقام اشاره به عقود معین مندرج در قانون مدنی به کار می رود که عبارتند از: بیع، اجاره، رهن، امانت، صلح، قرض، نکاح، وصیت، شرکت، وکالت، مزارعه، مساقات و کلیه عقود مندرج در قانون مدنی. در حالت کلی، کلیه عقود با داشتن شروط سه گانه قصد و رضای حداقل دو طرف بر ایفای یک یا چند تعهد بصورت صحیح منعقد می گردند، مگر اینکه بنا به نص صریح قانون در برخی عقود، غیر از این سه شرط، نیازمند تحقق شرط دیگری نیز باشند تا صحیح تلقی شوند.

از سوی دیگر، در برخی عقود، عدم وجود یک سری موارد، شرط صحت عقد است. مثلا در عقد شرطی بگذاریم که مجهول بوده و باعث جهل طرفین نسبت به عوضین معامله گردد.

در عقود بانکی نیز از عنوان عقد استفاده می شود. دلیل این مساله نیز استفاده قانونگذار از این اصطلاح و بیان شرایط این عقود بصورت صریح و دقیق در قانون مدنی است. هیات وزیران بنا به تجویز ماده 27 قانون بانکداری بدون ربا آیین نامه هایی به تصویب رسانده که در آن به تشریح شرایط عقود قرض الحسنه، مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، مضاربه، مرابحه، استصناع، سلف و … پرداخته است.

ب) قرارداد: این واژه در معنای لغوی به معنای منصوب و تعیین شده می باشد و در تعریف اصطلاحی همانند تعریف عقد بر توافق اراده دو یا چند طرف بر ایجاد یک اثر حقوقی دلالت می نماید. شاید بتوان اصطلاح قرارداد را بر معنای مورد نظر ماده 10 قانون مدنی ذیل عنوان قراردادهای خصوصی منطبق دانست ولی در عمل در همه انواع عقود و معاملات بیشترین کاربرد را داراست. در مواردی در آیین نامه های مربوط به قانون بانکداری بدون ربا نیز بانک مرکزی مصوبات شورای پول و اعتبار را در خصوص عقود بانکی در قالب فرمهای یکنواخت قراردادهای بانکی منتشر می نماید.

ادامه دارد…

سمانه کافتری

مدیر عامل کانون قراردادنویسان ایران

حقوق مخاصمات مسلحانه (Armed Conflict rights) در طول تاریخ همواره به گونه های مختلف وجود داشته و در بازه های مختلف تاریخ با توجه به وقایع هر عصر، درجات مختلفی از وجاهت یا ممنوعیت و محدودیت را از سر گذرانیده است. در عصر حاضر مفاهیم دفاع مشروع، تجاوز و تروریسم در چارچوب حقوق توسل به زور دستخوش تحولات جدیدی از جمله دفاع پیشگیرانه و بازدارنده و ترور هدفمند گردیده که بعضا مستلزم تفاسیر موسعی از این مفاهیم تاریخی می باشد.

در این نوشتار به دنبال بیان این تحولات و چرایی و چیستی آنها نیستیم و تنها به قدر لزوم به مطالعه موردی ابعاد حمله پهپادی اخیر به فرمانده نیروی قدس جمهوری اسلامی ایران در کشور عراق می پردازیم.

نیروی قدس جمهوری اسلامی ایران بنا به تقاضای رسمی دولت مستقر قانونی کشور عراق درصدد انجام جنگ نیابتی تحت حاکمیت دکترین مسئولیت حمایت (Responsibility to Protect) در عراق بود و نابودی نیروی قدس، خصوصا پس از نابودی پدیده داعش – که بنا به اعلام رسمی مقامات پنتاگون، تحت حمایت و کنترل امریکا جهت اعمال نفوذ سیاسی در منطقه متولد شده بود- تبدیل به یک هدف استراتژیک برای امریکا و متحدانش گردید.

این حمله از چند جنبه می تواند مورد بررسی قرار گیرد: حق توسل به زور Jus ad bellum، حق در جنگ یا حقوق بشردوستانه Jus in bellum و حقوق بین المللی کیفری (International Criminal Law).

در چارچوب حقوق مخاصمات مسلحانه، مطابق بند 4 ماده 2 منشور ملل متحد، اصل اولیه بر عدم جواز توسل به زور است. تنها اقدامات دولتها ذیل ماده 51 و اقدامات شورای امنیت ذیل فصل هفتم منشور ملل متحد، از شمول اصل منع توسل به زور مستثنی هستند. استثنای سوم در رابطه با اقدامات نظامی کشورها در چارچوب مداخله نظامی بشردوستانه یا تئوری امروزی آن موسوم به تئوری مسئولیت حمایت است که موضوع بحث حاضر نیست.

ایالات متحده در اظهارات خود مدعی دفاع بازدارنده شده است؛ از دیدگاه حقوقی، دفاع در برابر تجاوز معنا پیدا می کند و در مقام دفاع بایستی سه اصل اساسی تناسب، ضرورت و فوریت رعایت گردد. حتی اگر قائل به پذیرش وجاهت دفاع مشروع بازدارنده باشیم – که هنوز اعتقاد و باور به آن در حقوق بین الملل عرفی وجاهتی نیافته است- عدم رعایت این سه اصل در حمله اخیر بوضوح پیداست. وقوع حمله مسلحانه شرط مهم و بنیادین دفاع مشروع است و عدم وقوع حمله از سوی ترورشدگان بر همگان مبرهن است. هدف قراردادن یک شخص با پهپاد نیز، ناقض اصل تناسب می باشد.

استثنای دوم، اقدامات شورای امنیت ذیل فصل هفتم منشور ملل متحد است. لازمه صحت حمله نظامی و توسل یا حتی تهدید به زور مطابق این فصل، وجود مصوبه شورای امنیت است، در حالیکه این حمله با دستور مستقیم رییس جمهور امریکا بدون داشتن مصوبه شورای امنیت یا حتی طرح آن در دستور کار شورای امنیت و یا حداقل بدون داشتن تایید کنگره امریکا صورت پذیرفته. با این حساب، عملیات مسلحانه نیروهای امریکایی در خاک عراق، «تجاوز» به تمامیت ارضی این کشور محسوب می شود و مطابق مواد 1و2 طرح مسئولیت بین المللی دولت 2001، دولت امریکا از این بابت مسئول فعل متخلفانه بین المللی خود است.

در ورای این مطالب، با فرض جواز حمله مسلحانه و یا حتی جواز دفاع مشروع بازدارنده، صرف جواز توسل به زور نمی تواند جواز مشروعیت بکارگیری هر نوع سلاحی را در پی داشته باشد. از آنجایی که فرمانده نیروی قدس به دعوت دولت عراق و بصورت قانونی و خارج از شرایط جنگی وارد خاک عراق شده، حضور وی حضور در میدان جنگ تلقی نمی شود و مطابق اصول حقوق بشر و حقوق بشردوستانه-با فرض صحت شرایط جنگی-، حمله پهپادی به اهداف انسانی، ناقض حق حیات، اصل کرامت انسانی و نقض فاحش حقوق بنیادین بشر بشمار می رود.

با لحاظ جمیع مواردی که تشریح شد، حمله پهپادی ایالات متحده، تحت فرمان رییس جمهور این کشور، به فرمانده نیروی قدس جمهوری اسلامی ایران در خاک عراق، تجاوز آشکار به خاک کشور عراق تلقی می شود و دولت عراق می تواند با استناد به حق دفاع مشروع جمعی، ذیل ماده 51 منشور ملل متحد، انفرادا یا با استفاده مجدد از تئوری مسئولیت حمایت با کمک کشورهای منطقه از جمله ایران، مبادرت به دفاع مشروع علیه امریکا نماید.

از سوی دیگر، مطابق ماده 8 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی (ICC) هرگونه نقض فاحش قواعد آمره erga omnes و عرف های مسلم حقوق بین الملل و اصول مخاصمات مسلحانه، جنایت جنگی محسوب شده و دولت جمهوری اسلامی ایران و نیز دولت عراق می توانند با استناد به این نقض ها در دیوان کیفری بین المللی نیز اقامه دعوا نموده و دولت ایالات متحده و شخص رییس جمهور را، با عنوان جنایتکار بین المللی، مورد تعقیب کیفری قرار دهند.

همچنین دولت ایران می تواند با استناد به وقوع عملیات تروریستی، مطابق مفاد کنوانسیون 1937، در چارچوب مسئولیت بین المللی دولت 2001، مستقلا، اقدام به اقدام متقابل علیه ایالات متحده یا مواضع آن در هر کشوری نماید، یا حداقل قضیه را به مجمع عمومی سازمان ملل و شورای حقوق بشر ارجاع دهد. دولت عراق می تواند نیروهای مستقر در این کشور را تحت تعقیب کیفری قرار دهد.

از طرفی از آنجاییکه رییس جمهور امریکا، حتی قوانین داخلی کشور متبوع خود را نیز مورد نقض قرار داده و بدون اخذ مجوز کنگره اقدام به صدور دستور ترور کرده است، مطابق قوانین داخلی امریکا نیز می تواند تحت تعقیب قرار گیرد.

 

سمانه کافتری

مدیر عامل کانون قراردادنویسان ایران

بررسی ابعاد حقوقی سانحه هواپیمای مسافربری

با گسترش خطوط هوایی و جابجایی روزافزون انسانها از طریق لاین های هوایی، تعیین حدود و ثغور حقوق و مسئولیت های ناشی از سوانح هوایی بیش از پیش اهمیت خود را نشان می دهد. حوادث هوایی از دیرباز به دلایل مختلف عمدی و غیرعمدی پیش می آمده اند و واضح است که از همان بادی امر برای حقوق و مسئولیت های ناشی از این سوانح پیش بینی های حقوقی صورت پذیرفته است. اهمیت این مساله در اینجا بیشتر خود را نشان می دهد که ایکائو یا سازمان بین‌المللی هوانوردی غیرنظامی بصورت یک سازمان تخصصی مستقل حقوق هوایی، بر اساس کنوانسیون شیکاگو و حتی قبل تر از آن در جامعه ملل، بعنوان بازوی تخصصی سازمان ملل عمل می کند. ایکائو، یک سازمان بین الدولی است که سند موسس آن (کنوانسیون شیکاگو) مبین حقوق و تعهدات دولتهای عضو است.

ماده یک کنوانسیون شیکاگو 1944، که اصول حاکم بر حقوق هوانوردی بین المللی را تبیین می کند، حاکمیت کامل و انحصاری کشورها بر فضای بالای سرشان را تثبیت می نماید. امری که برمبنای اصل حاکمیت سرزمینی در قوانین کیفری تمامی کشورها بوضوح خود را نشان می دهد و علاوه بر ماده 3 قانون هواپیمایی کشوری، در فصل دوم قانون مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران نیز بر این امر صراحتا تاکید شده. قلمرو حاکمیت سرزمینی، کلیه مرزهای خشکی، دریایی و هوایی ایران را در بر می گیرد و این حاکمیت بر فضای محازی آن تا داخل زمین و نیز فضای بالای سر در هوا تا قبل از مرز فضا را شامل می شود. در این رابطه مطابق با اصل حاکمیت، اصل بر بسته بودن فضای آسمان کشورهاست و ورود هر نوع هواپیما مطابق تعریف کنوانسیون شیکاگو، نیازمند اخذ اجازه از کشور محل عبور است. لذا برای راحتی عبور از کشورها، دو موافقتنامه ترانزیت بین المللی و حمل و نقل بین المللی خیلی زود به تصویب قاطبه کشورها و یا تحت معاهدات دو یا چندجانبه کشورها می رسد.

هواپیما و کشتی وسایل نقلیه ای هستند که برای حمل و نقل تعداد زیاد مسافر به کار میروند. اصل کلی در رابطه با صلاحیت رسیدگی به مسائل مرتبط با هواپیما و کشتی، کشور صاحب پرچم و کشور محل ثبت آنهاست. در خصوص هواپیما به طور خاص، تنها یک کشور می تواند صاحب عنوان Home باشد و رسیدگی به کلیه مسائل مربوط به هواپیما در حیطه صلاحیت کشور محل ثبت است. بر این اصل کلی، تنها یک استثنا وارد است که در رابطه با مسائل کیفری است. از آنجاییکه مسائل حوزه حقوق کیفری و بطور خاص جرم، با حاکمیت مرزی کشورها در ارتباط است و بیشترین تاثیر در این رابطه، بر کشوری وارد می شود که جرم در حدود مرزهای آن واقع گردیده، لذا تمامی کنوانسیون های مرتبط با حقوق هوایی و دریایی، مبحث صلاحیت رسیدگی به جرایم را در صلاحیت انحصاری کشور محل وقوع جرم قرار داده اند. همچنانکه مطابق ماده 26 کنوانسیون شیکاگو نیز، کشور محل وقوع حادثه، صلاحیت انحصاری برای بررسی علل وقوع حادثه را مطابق قوانین مجاز خود یا دستورالعمل سازمان هواپیمایی کشوری داراست. ضمیمه 13 کنوانسیون شیکاگو در تشریح چگونگی اجرای ماده 26، استانداردها و رویه هایی جهت رسیدگی به سوانح هوایی را در قالب توصیه نامه برای کشورهای عضو صادر نموده که الزام آور نیستند. لذا، مطابق ماده 26 کنوانسیون، کشور محل وقوع حادثه، ضمن آغاز رسیدگی، اجازه تعیین ناظر به کشور محل ثبت هواپیما و حضور وی در پروسه رسیدگی در محل کشور وقوع سانحه را اعطا می نماید و گزارش ها را نیز به کشور محل ثبت ارسال می نماید.

در قضیه اخیر حادثه هواپیمای بویینگ 737، از آنجاییکه محل وقوع سانحه در داخل مرزهای ایران واقع شده و تحت شمول حاکمیت سرزمینی ایران است و با لحاظ مقررات ماده 26 کنوانسیون 1944 شیکاگو که ایران عضو آن است، بررسی جوانب سانحه مطابق با قوانین درون مرزی ایران، در صلاحیت قوانین و مراجع این کشور است. همچنانکه مسئولین امر از مراجع کشور محل ثبت هواپیما و نیز سایر کشورهای درگیر که اتباع آنها جزو مسافرین هواپیما بوده اند، برای بررسی حادثه دعوت به عمل آورده اند و از شرکت سازنده هواپیما درخواست همیاری جهت خواندن جعبه سیاه هواپیما را نموده اند، ولی تاکنون پاسخ مثبتی از کشور سازنده جهت بررسی علل وقوع حادثه دریافت نکرده اند.

شایسته است ایالات متحده امریکا، بعنوان کشور سازنده هواپیمای بویینگ، همکاری لازم را در راستای کشف علت واقعی سانحه بعمل آورد تا ابعاد حقیقی این سانحه بر جامعه جهانی آشکار شود.

سمانه کافتری

مدیرعامل کانون قراردادنویسان ایران

تفاوت و آثار عنوان عقد و قرارداد

آنچه از تعریفی که در ماده 183 قانون مدنی در خصوص “عقد” فهمیده می شود، این است که این تعریف به گونه ای نیست که صادق بر دیگر عناوین توافقات نباشد. در این ماده اشاره به تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر بر امری نموده است که مورد قبول همه آنها نیز باشد. این مفهوم در همه توافقات وجود دارد. حتی در توافقاتی که عرفا ضمانت اجرایی بر آن مترتب نیست و صرفا طرفین به ابراز مشترکات خود می پردازند نیز، گونه ای از تعهد بین طرفین وجود دارد. لذا این تعریف در تمایز بین عقد و قرارداد کافی به نظر نمی رسد. از طرف دیگر، در متن قوانین به تعریف “قرارداد” اشاره ای نشده است. آنچه از این عنوان در قوانین داریم، ذیل ماده 10 قانون مدنی تحت عنوان “قراردادهای خصوصی” و نیز در لایحه جدید قانون تجارت تحت عنوان “قراردادهای تجارتی” است که هیچکدام نه تنها به تعریف قرارداد نپرداخته اند بلکه عناوین “خصوصی” و “تجارتی” نیز تعریف نشده است. البته در کتب دانشگاهی بین واژه عقد و قرارداد این تفاوت را قائلند که عقد در جایی بکار می رود که چارچوب آن در متن قانون مدنی آمده باشد و آن را “عقد معین” می نامند و قرارداد نیز در مواردی جاری است که طرفین در چارچوب کلی قوانین و با فرض عدم مخالفت با قوانین و شروط امری، عنوانی غیر از عقود معین در قانون مدنی را برای خود بر می گزینند. این عدم تمایز باعث شده که قانونگذاران نیز از جهت ماهوی تفاوتی میان این دو کلمه قایل نباشند. مثلا در قوانین و آیین نامه های مختلف از عناوین “عقود بانکی”، “قراردادهای بانکی” و حتی “معاملات بانکی” در یک سری مشخص از قراردادها استفاده شده است.

اما از این موضوع که بگذریم نکته مهم تر اینست که آیا از منظر حقوقی تفاوتی در آثار بکارگیری کلمه عقد و قرارداد در بیان عنوان و وصوف توافق وجود دارد؟ به عبارت دیگر، اگر عنوان توافقی را عقد بگذاریم و همان توافق را در جای دیگر تحت عنوان قرارداد بکار بریم، از جهت آثار متفاوتند؟

با توجه به بند پیش گفته راجع به وجه تمایز عقد و قرارداد، می توان گفت که استفاده از عنوان عقد و قرارداد آثار حقوقی بدنبال ندارد. هر دو به معنای توافق طرف یا طرفها بر انجام تعهد یا تعهدات در برابر قبال تعهد یا تعهدات متقابل هستند. اما نکته ای که در این رابطه اهمیت شایانی دارد این است که اگر ماهیت قرارداد بر اساس عقود معین 19 گانه مندرج در قانون مدنی نگارش گردد، نمی توان با عنوان دهی “قرارداد” به یک توافق از چارچوب تعیین شده عقود معین در موارد امری عدول کرد. مثلا نمی توان کلمه “قرارداد خرید” را در خصوص توافقی برگزید و انتظار داشت که به دلیل انتخاب عنوان “قرارداد خرید” به جای “عقد بیع”، قانونگذار در چارچوب ماده 10 قانون مدنی با قرارداد رفتار خواهد کرد و مواد 338 به بعد قانون مدنی در خصوص “عقد بیع” بر قرارداد ما جاری نخواهد بود! به عبارت دیگر، حتی اگر در ابتدای قرارداد درج گردد که “این قرارداد بر اساس ماده 10 قانون مدنی منعقد می گردد”، باز هم قانونگذار، بدوا ماهیت قرارداد را با ماهیتهای عقود معین در قانونی مدنی تطبیق می دهد و در صورت وجود مطابقت، آن قراردادها را بر اساس عقد معین متناظر آن تعبیر و تفسیر می کند. بنابراین برخی قایل به اصل ترجیح عنوان دهی بر اساس عقود معین بر عنوان دهی قرارداد با استناد به ماده 10 قانون مدنی هستند و می گویند نمی توان از حدود و ثغور عقود معین احتراز نمود؛ مگر قالب آن سازگار با عقود معین نباشد. گرچه برخی دیگر نیز معتقدند باید برابر اصل آزادی اراده و نیز اطلاق ماده 10 قانون مدنی پذیرفت که توافق طرفین بر اینکه از یکی از عقود معین در قانون مدنی تبعیت نکنند کافی است، به شرطی که به این عدم تبعیت در قرارداد خود اشاره صریح داشته باشند.

البته باید توجه داشت که قانونگذار یک عقد معین را برای مواردی که توافق طرفین بر عدم تبعیت از عقود معین قرار می گیرد، در قالب “عقد صلح” در نظر گرفته است. ماده 758 قانون مدنی بیان می دارد:”صلح درمقام معاملات هرچند نتیجه معامله راکه بجای آن واقع شده است می دهد لیکن شرائط واحکام خاصه آن معامله راندارد…” بدین معنا که طرفین مختارند برای اینکه از حدود قانونی عقود معین استفاده نکنند و بجای استفاده از ظرفیت ماده 10 قانون مدنی از ظرفیت عقد صلح که خود یکی از عقود معین است استفاده کنند که به نظر نگارنده مرجح است. زیرا همانگونه که بیان شد، رویه قضایی استفاده از ماده 10 قانون مدنی را برای فرار از تبعیت از چارچوب عقود معین نپذیرفته و علیرغم اراده طرفین بر امر دیگر، یکی از عقود معین را بجای اراده طرفین تعبیر و تفسیر می نمایند. همین موضوع در خصوص عقد اجاره نیز جاری است. مثلا چنانچه طرفین بخواهند از ظرفیت قانون مدنی در بخش اجاره یا قوانین روابط موجر و مستاجر استفاده نکنند، بجای عنوان “عقد اجاره” از عنوان “صلح منافع” استفاده می کنند. بنابراین علیرغم اینکه عنوان عقد و قرارداد، از جهت آثار حقوقی تمایزی ندارند، ولی باید توجه داشت که نمی توان در حالتی که می خواهیم تحت حدود عقود معین مصرح در قانون مدنی نباشیم، از عنوان قرارداد بجای عقد در وصف توافقات فیمابین استفاده کرد؛ مگر در خصوص عقد صلح که قانونگذار چنین اجازه ای را داده است. در عین حال، با فرض اخیر، حدود عقد صلح قابل تغییر نخواهد بود.

 

احمد متولی

قایم مقام مدیر عامل کانون قراردادنویسان ایران

 

ابعاد معلمله قرن از دیدگاه حقوق بین الملل

 

پروسه طرح صلح خاورمیانه که به انحاء مختلف از پیمان کمپ دیوید تاکنون بوضوح در تمامی کابینه های ایالات متحده، جهت همراه سازی ارکان قدرت و ثروت یهود برای پیروزی در انتخابات مستمسک قرار گرفته، این بار در دولت دونالد ترامپ، در چارچوب «طرح صلح ترامپ» مشهور به «معامله قرن» با پروپاگاندای رسانه ای دوچندان، رونمایی شد.

عمده مفاد این طرح از این قرار است که اسراییل با اظهار یکجانبه خود، در قبال دریافت امتیازاتی فراتر از تعهدات پیشین سازمان آزادی بخش فلسطین و قطعنامه های شورای امنیت، و نیز الحاق رسمی بخش هایی از سرزمین های تحت اشغال خود به خاک اسراییل، مقدمات تشکیل دولت مستقل فلسطین را بدون داشتن ارتش طی مذاکرات بلندمدت برسمیت می شناسد. با این تفسیر که در راستای حل مشکلات مردم فلسطین و تلاش در راستای نیل به صلح بین المللی، پیشنهاداتی جهت کمک به آوارگان و بازسازی مناطق تخریب شده در بر دارد و چنانچه تشکیلات خودگردان از موافقت با این طرح امتناع نماید، ایالات متحده، مانع رسیدن کمک های بشردوستانه بین المللی به سرزمین های اشغالی خواهد شد.

بر این اساس، نیمی از قدس شرقی که پیشتر و بموجب قطعنامه های شورای امنیت متعلق به فلسطین بود و نیز بیت المقدس بعنوان پایتخت اسراییل متعلق به اسراییل خواهد بود و آوارگان فلسطینی بدون داشتن حق بازگشت به سرزمین خود، تنها می توانند یک معبر برای عبور و مرور تحت حفاظت اسراییل به مسجدالاقصی داشته باشند.

طرحی کاملا تمامیت خواهانه و یکجانبه که تشکیلات خودگردان را وادار به پذیرش تصرف باصطلاح قانونی یا  تهدید به قرار گرفتن در شرایطی به مراتب سخت تر از گذشته می سازد. فلسطین در شرایط محاصره کامل اسراییل، بدون داشتن مرز مشترک آبی یا خشکی با کشورهای همسایه، بدون داشتن حق تشکیل ارتش منظم و غیرمنظم و با خلع سلاح کامل قرار خواهد گرفت، دولت اسراییل را برسمیت خواهد شناخت و تنها امتیازی که دریافت می کند، حق عضویت در سازمان ملل پس از طی مذاکرات بلندمدت در راستای ایجاد دولت مستقل فلسطین خواهد بود که اگر این وضعیت را نپذیرد، اسالات متحده از وصول کمک های بشردوستانه به فلسطین جلوگیری خواهد کرد.

فارق از ابعاد سیاسی و تمامیت خواهی قضیه، نگارنده بر آن است که ابعاد حقوقی طرح را بررسی نماید.

اصل حق تعیین سرنوشت ملت ها، از اصول بنیادینی است که قواعد حقوق بین الملل بر پایه آن طرح ریزی و تدوین شده است. جایگاه این اصل فراتر از قواعد نوشته و عرف بین المللی است و از اصول مسلم عمومی حقوقی بین المللی است که مورد پذیرش تمامی ملل متمدن است، همچنانکه مطابق ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری (ICJ)، یکی از منابع چهارگانه استخراج قوانین بین المللی است. بر اساس این اصل بنیادین است که جنبش های رهایی بخش در کنار دولتها و سازمان های بین المللی از ابتدای تشکیل سازمان ملل متحد، بعنوان عضو سازمان ملل مورد شناسایی قرار گرفته اند و حتی در جلسات مجمع عمومی سازمان ملل بعنوان عضو ناظر حق حضور داشته اند. سوال این است که این حق بنیادین که توسط اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری برسمیت شناخته شده آیا قابلیت این را دارد که توسط یکی از دولتهای عضو سازمان ملل بطور کامل نادیده گرفته شود؟

بوضوح روشن است که نه ایالات متحده و نه اسراییل و نه حتی شورای امنیت سازمان ملل متحد صلاحیت تعیین سرنوشت برای مردم هیچ کشوری را ندارند و تنها خو.د آن مردم می توانند این حق ذاتی خود را مومرد استفاده قرار دهند.

صلاحیت رسیدگی شورای امنیت سازمان ملل، مطابق مفاد فصل ششم و هفتم منشور ملل متحد، در موارد نقض صلح و تهدید صلح بین المللی است. در این رابطه، روند صلح خاورمیانه، چنانچه از مبادی داخلی خاورمیانه و توسط کشورهای درگیر از طرق مسالمت آمیز قابل حل نباشد، و هیچ یک از راه حل های مسئولیت حمایت (responsibility to protect) و مداخلات بشردوستانه کارآمد نباشند، پرونده بایستی در جلسات شورای امنیت مطرح گردد و طبق آیین این شورا به آن رسیدگی شود.

این مساله که کشور ثالثی از فرسنگ ها دورتر برای مردم کشوری دیگر بصورت یکجانبه و با ابزار تهدید تصمیم بگیرد، با هیچ یک از اصول حقوقی موجود سازگاری ندارد. همچنانکه پس از معاهده کمپ دیوید شاهد آن بودیم که علیرغم تقدیم جایزه صلح نوبل به انورسادات و  مناخیم بگین، این پیمان در عمل با شکست مواجه شد، چرا که تنها منافع اسراییل و مصر را در دستور کار داشت، در این طرح نیز تا زمانیکه حداقل منافع ملت فلسطین در نظر گرفته نشود، نمی توان آن را رهیافتی در جهت حل بحران منطقه قلمداد نمود.

انتظار می رود سازمان ملل متحد دستور جلسه ای در راستای عدم وجاهت حقوقی این طرح صادر نمایند، هر چند که در عمل با وتوی ایالات متحده روبرو خواهد شد، ولی مجمع عمومی می تواند پس از آن با اختیار خود تحت قطعنامه 377 «اتحاد برای صلح» resolution) (Uniting for Peace  پس از اعلام ناکارآمدی شورای امنیت به جهت سنگ اندازی ایالات متحده، از پتانسیل جامعه جهانی در محکومیت این اقدام و صدور قطعنامه علیه ایالات متحده و اسراییل استفاده نماید.

 

سمانه کافتری

مدیر عامل کانون قراردادنویسان ایران

 

 

عنوان توافقنامه و کاربرد آن

یکی از عناوینی که برای وصف یک توافق بین طرفین کاربرد دارد، توافقنامه است. این عنوان در قوانین ایران تعریف نشده و رویه قضایی ایران نیز به آن نپرداخته است. معنای لغوی آن سندی است که نمایانگر توافق بین یک یا چند نفر است و از این بابت، تفاوتی در معنا و تعریف با مفاد ماده 183 قانون مدنی که کلمه “عقد” را تعریف می کند ندارد. اما در عمل، آن چیزی که مورد استفاده قراردادنویسان می باشد متفاوت است. معمولا این عنوان در جایی بکار می رود که طرفین یک معامله بخواهند به تعهدات کلی، نقشه راه آینده خود، ظرفیتهای همکاری، زمینه های فعالیت مشترک، نحوه همکاری در آینده، نحوه تعامل و ایجاد روابط معاملاتی، ایجاد کارگروههای ویژه، توسعه همکاری های گذشته، بیان ماشین آلات و تجهیزات و ابزارآلات و نیروی انسانی خود، قالب همکاری در قراردادهای اجرایی در آینده، نحوه هزینه کرد طرفین جهت رسیدن به قراردادهای اجرایی، نحوه تعامل یکدیگر برای شرکت در مناقصات و مزایدات و مواردی از این قبیل بپردازند.

محور مشترک همه این موارد قابل درج در توافقنامه، تعهدات الزام آور و قابل مطالبه نیست بلکه طرفین صرفا می خواهند زمینه ای را ایجاد کنند تا در اینده بتوانند راحت تر و سهل تر به قرارداد اجرایی و الزام آور برسند. در ادبیات قراردادنویسی به زبان انگلیسی هم از عنوان Memorandum of Understanding (MOU) استفاده می شود. بنابراین، محل استفاده عملی از این عنوان در موارد غیر تعهدآور و غیر الزام آور است و در ضمن آن نیز شروط تضمین و خسارات و یا حتی حل اختلاف و داوری گنجانده نمی شود. البته باید توجه داشت که این عنوان در حقوق بین الملل در روابط بین دولتها استفاده می شود که محل بحث این مقال نیست. لازم به ذکر است، از منظر حقوقی اشکالی در نگارش سند توافقنامه با درج تعهدات الزام آور و شروط خسارات و تضامین نیست بلکه منظور این این بیان، کاربرد عملی این عنوان در شرکتها و مراودات تجاری بود.

در برخی موارد، قراردادنویسان کمی از این محل استفاده فوق الاشاره فراتر رفته و چهره الزام اور در بعضی جوانب به توافقنامه می بخشند که به برخی موارد آن اشاره می کنیم:

الف- همکاری انحصاری در آینده: اگر طرفین بخواهند در مورد همکاری انحصاری مشترک در آینده صحبت کنند و از عنوان توافق نمامه استفاده نمایند، قاعدتا برای مستحکم تر نمودن شرط انحصار، بایستی تمهیداتی را در توافقنامه بیانیشند که در اینصورت کمی از محل کاربرد اصلی آن فاصله گرفته اند.

ب- توافق جهت شرکت در مناقصات به صورت مشترک: در برخی مواقع شرکت کننده در مناقصه به پشتوانه شرکت دیگری، مبلغی را به مناقصه گذار در مناقصه پیشنهاد داده و اعلان می دارد که در اجرای پروژه از خدمات شرکت خاصی استفاده می کند. در این جا نیز گرچه از عنوان توافقنامه باید استفاده کرد، ولی به جهت پایبندی شرکت موصوف به همکاری به مناقصه گذار، در صورت برنده شدن، مجبوریم کمی از محل کاربرد توافقنامه فاصله بگیریم و ضمانت اجرا برای آن شرکت، در صورت نقض تعهد همکاری پیش بینی کنیم.

همانطور که ملاحظه شد عنوان توافقنامه در برخی جهات رنگ الزام آور به خود می گیرد و قراردادنویس باید با لحاط این الزام، از عنوان موصوف استفاده نماید. البته برخی از نگارندگان قرارداد، از عناوین مشابه کنسرسیوم یا مشارکت در این موارد استفاده می کنند که بسیار اشتباه است و در یادداشتهای بعدی حتما به محل استفاده دو عنوان اخیر خواهیم پرداخت.

نکته پایانی در این یادداشت این است که عناوین مشابه با توافقنامه، مانند موافقتنامه و تفاهم نامه  نیز در ایران مورد استفاده است که محل کاربرد آن کاملا متفاوت است و سعی خواهد شد در شماره های بعدی به همه این عناوین بپردازیم.

 

احمد متولی

قایم مقام کانون قراردادنویسان ایران

عنوان تفاهم نامه و کاربرد آن

یکی از عناوینی که می تواند برای وصف یک توافق کاربرد رود، تفاهم نامه است. این عنوان نیز مانند توافقنامه در قوانین ایران تعریف نشده و رویه قضایی ایران نیز به آن نپرداخته است. معنای لغوی آن نیز دارای خصوصیت خاصی نیست و به همان معنایی است که در یادداشت های قبلی برای تفافقنامه و یا حتی عقد برابر ماده 183 قانون مدنی بیان شد. اما در مقام کاربرد در دو محل قابل استفاده است:

الف- در معنای عمومی: بدین معنا که در مقام کاربرد توافقنامه که در یادداشت قبلی بیان گردید استفاده شود. یعنی در جایی که بخواهیم تعهدات غیر الزام آوری را تنها برای رسیدن به یک قرارداد اجرایی در یک سند درج کرده و هدف طرفین آن بیان آورده ها، پتانسیل ها، ظرفیت ها، نقشه راه آینده طرفین و دیگر موارد بیان شده برای توافقنامه می باشد.

ب-در معنای اختصاصی: قانون مدیریت خدمات کشوری در ماده 16 خود از این کلمه به صورت اختصاصی در یک معنای خاص بکار برده است. بند ج ماده 16 قانون مزبور می گوید: «به منظور افزایش بهره‌وری و استقرار نظام کنترل نتیجه و محصول ( ستانده) و کنترل مراحل انجام کار و یا هر دو، جلوگیری از تمرکز تصمیم‌گیری و اعطای اختیارات لازم به مدیران برای اداره واحدهای تحت سرپرستی خود بر اساس آئین‌نامه‌ای که توسط سازمان تهیه و به تصویب هیات وزیران می‌رسد دستگاههای اجرائی موظفند اقدامات ذیل را به عمل آورند.
الف- …

ب – ….

ج- انعقاد تفاهمنامه با مدیران واحدهای مجری بر اساس حجم فعالیتها و خدمات و قیمت تمام شده آن و تعیین تعهدات طرفین.

…»

بر مبنای این ماده به دستگاههای اجرایی (طبق ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری: دستگاه اجرایی: کلیه وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیردولتی، شرکت های دولیت و کلیه دستگاه هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر و یا تصریح نام است از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، بانک مرکزی، بانکها و بیمه‌های دولتی، دستگاه اجرایی نامیده می شوند.) اجازه داده می شود که از این عنوان در محل گفته شده و نیز با شرایط و مشخصات بیان شده در این قانون و آیین نامه اجرایی ماده 16 قانون خدمات کشوری مصوب 11/07/1389 استفاده نمایند.

برابر بند ح از آیین نامه موصوف تفاهم نامه به شکل زیر تعریف شده است: «ح ـ تفاهم‌ نامه: سند مورد توافق بین مدیر واحد مجری با مقام مجاز دستگاه اجرایی که شامل شرح فعالیت، کمیت و کیفیت، دوره اجرا و قیمت تمام‌ شده خدمات، فعالیتها و محصولات، زمان‌بندی تخصیص منابع، انتظارات و سایر شرایط مورد توافق براساس موافقتنامه ‌های ابلاغی از سوی معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رییس ‌جمهور می‌باشد.» لذا محل کاربرد تفاهم نامه با در نظر گرفتن شرایطی است که در متن این تعریف نیز تصریح شده است و اهم این شرایط در زیر می آید:

اولا «واحد مجری» بر اساس بند ز ماده یک همین آیین نامه اینگونه تعریف شده است:  «زـ واحد مجری: بخشی از یک دستگاه اجرایی که فعالیتها، خدمات و محصولات آن به روش قیمت تمام شده، هزینه تمام‌شده و یا هزینه سرانه قابل اداره و ارایه می‌باشد.»

ثانیا «فعالیت» مجاز جهت استفاده تفاهم نامه برای انجام آن فعالیت طبق بند الف از ماده یک آیین نامه عبارتست از «الف ـ فعالیت: عملیات مشخص و مرتبط نظیر آموزش دانش‌آموز (نفر)، صدور شناسنامه (تعداد)، مداوای بیمار (نفر)، انجام کار حسابداری (واحد)، آموزش دانشجو (نفر)، ارایه خـدمات در خانه بهداشـت (یک واحد)، تولیـد نهال یا بذر اصـلاح‌شده (در هکتار)، نگهداری راه یا راهداری (کیلومتر)، اداره کتابخانه (واحد)، مبارزه با آفات نباتی (در هکتار) که برای تحـقق اهداف سالانه دسـتگاه، توسـط واحدهای مختلف دستگاه اجرایی اجرا می‌شود.»

ثالثا تفاهمنامه باید بر پایه «ءقیمت تمام شده» منعقد شود. طبق بند ب ماده 3 آیین نامه: «ماده 3ـ دستگاههای اجرایی موظفند ظرف یک سال از تاریخ ابلاغ این آیین‌نامه و با استفاده از روشها و فناوریهای مناسب و مربوط اقدامات زیر را انجام دهند:

الف-…

ب-تعیین قیمت تمام‌شده فعالیتها و خدمات واحدهای مجری تأییدشده و ارایه به شورا، کمیسیون یا کارگروه تحول اداری دستگاه اجرایی مربوط برای تأیید…» بعلاوه طبق تبصره 2 ذیل ماده 3 آیین نامه: ت«در محاسبه قیمت تمام‌شده خدمات، محصولات و فعالیتها باید علاوه بر هزینه‌های پرسنلی، هزینه‌های مصرفی و هزینه‌های تعمیر و نگهداری، هزینه‌‌های اموال و سرمایه‌ای نظیر ساختمانها و تجهیزات نیز محاسبه و در تفاهم‌نامه لحاظ گردد.»

رابعا طبق تبصره ذیل ماده 4 آیین نامه پیش گفته، متن تفاهم نامه باید مطابق فرمتی باشد که معاونتهای توسعه مدیریت و سرمایه انسانی و برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رییس‌جمهور تحت عنوان «الگوی تفاهمنامه قیمت تمام شده فعالیت ها و خدمات» در تاریخ 17/12/1389 منتشر نموده است.

در مجموع استفاده از این عنوان در دستگاههای اجرایی صرفا باید در مقام مصرح قانونی باشد ولی شرکتهای خصوصی و غیر دولتی می توانند از این عنوان بجای توافقنامه استفاده نمایند.

 

احمد متولی

قایم مقام کانون قراردادنویسان ایران

رنگ پوسته

سبک هدر

حالت پیمایش

طرح

عریض
جعبه ای